[24] 张千帆教授认为：从根本上说，政府职能主要限于立法、执法与司法三种，不论这三种权力之间关系如何，任何国家的政府都必然具备这三种形式的权力及其某种方式的分工。

新中国宪法发展60年[M].广州：广东省出版集团、广东人民出版社，2009:165-166. [3]1787年颁行的《美国宪法》共7条，包括联邦国家机关的设置、权力分配及其相互关系以及宪法地位等规定。而《美国宪法》第21修正案第1款规定：合众国宪法修正案第18条，应即废止之。

修改为公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由。即全国人民代表大会起草一部新的宪法，对前一部宪法进行全面修改，然后通过并公布一部全新的宪法。其实，该条可以直接设计为宪法修正案第21条：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。3.宪法原第40条规定，中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。8.宪法原第89条规定，国务院行使下列职权：（八）领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作。

未来在国家层面设立的国家监察委员会在国家机构体系中也应当是这一格局。在本意上，修正案方式是在不改变宪法文本的原有文字而在原来的文本之后依附于原有文本、依照修改时间重新另起条款序号依次排序，以后法优于前法的原理，确定实际效力的修宪方式和技术。[34] 就法律监督权的外延，有学者认为，党的十八届四中全会《决定》指出：监察机关在履行职责中发现行政违法行使职权或者不行使职权的行为，应当督促其纠正，可见，检察机关对于行政权的监督，即行政检察是完善检察机关行使监督权的重要一环。

赞同自行决定者分为两派，一种认为地方各级监察委员会之强制措施批准权统一收归省级监察委员会。[42] 张翔：《逮捕权配置与宪法相关条款的释义》，载《法制日报》2013年5月22日第12版。山西省监察委对于组织审查和留置区分了明显的先后顺序，不排除组织审查期间已对郭海采取了留置之外许多措施如《规则（试行）》第35条所谓规定的谈话场所之可能。第四，就其规制，参照《行政强制法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》规定，至少需明确如下问题：调查决定的告知程序，被调查人的陈述、申辩和申请听证权利，被调查人有关复议的权利、有关行政诉讼的权利以及复议、诉讼期间停止执行问题和法律依据问题（有依据《行政复议法》和《行政诉讼法》、依据《国家监察法》、依据《监察程序法》和单独制定《监察复议（诉讼）法》等可能）。

其二，强化以客观性证据为主的客观性证据审查模式。长期来看，实体审查之路径乃不可避免之抉择：其一，延续以口供为中心的主观性证据审查模式。

[24] 参见韩大元：《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》，载《法学评论》2017年第3期。3.调查活动强制措施不得超越规定的限制程度，更不能突破规定的权利类别。[28] 第38条则规定了查阅、摘抄、复制本案的案卷材料的权利，但是仅限于人民检察院审查起诉之后。[37] 张建伟：《法律正当程序视野下的新监察制度》，载《环球法律评论》2017年第2期。

[15] 张建伟：《法律正当程序视野下的新监察制度》，载《环球法律评论》2017年第2期。（3）依调查时间划分，立案前后分属行政和司法性质，就此还有另设侦查程序（调查活动之后）和增设初查程序（调查活动之前）两种，前者实际上将调查活动定位于行政性质。[27]第38条和第39条不属于侦查期间的辩护权益。由此，刑事拘留和指定居所监视居住或可引作参考。

这也是人民法院依法独立行使审判权的表现和审判权对调查（侦查）权的制约。本文旨就监察委员会调查活动法律规制体系之建构做先期探索，许多观点及细节讨论还不成熟，抛砖引玉之作，以堪探路尔。

参照刑诉法规定，监察委员会调查期间，被调查人自被第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。[21]这一原则，未来要不要规定，直接在《国家监察法》中规定还是通过党内法规来明确，需仔细思量。

五、结语 监察委员会调查活动宜纳入法治轨道，并入《宪法》135条制约机制之中，接受国家监察有关法律和《刑事诉讼法》双重规制，从立法目的、原则和具体规则等三方面系统构建改革后职务案件调查活动的法律规制体系。（三）监察委员会调查活动法律规制之路径 监察委员会调查活动至少在涉及犯罪调查时要定位在刑事侦查范畴，否则将形成人权灾难。《人民警察法》中留置盘问也是先有盘问、再有留置。[22]一种观点认为，在当前职务犯罪侦查中，我国刑事诉讼法规定的五种强制措施法律功能实现的状况和程度令人堪忧，而且与相关制度和措施的关系相当紧张，因此在立法上应当完善我国职务犯罪侦查中的强制措施，应寻求惩罚犯罪和保障人权之间的平衡，建构科学、实用的强制措施体系，并改革完善相关制度和措施。总之，割裂地看待监察委员会调查活动的行政调查属性和刑事侦查属性都是不合适的，监察委员会调查活动的具体职能绝非单一的刑事侦查权或行政调查权所能涵盖[13]。第二，全国性监察体制改革后，省级监察委员会是自行决定采取留置措施，还是需提请国家监察委员会批准。

姜明安教授从工作便利角度出发认为二者不加区分，不分彼此，监督效率可能更高[19]。[18] 《刑事诉讼法》第73条规定，监视居住不得在羁押场所、专门的办案场所执行。

其二，在现行宪法序言中，删除了此前关于中国共产党关于领导对象和领导范围的内容，只沿袭了五四宪法关于执政地位的内容。如果二者是一个机构、两块牌子，借鉴党指挥枪模式，纪委是党的纪检机关，二者都接受党委领导，由此形成类似A←B=C结构。

[3]未来职务犯罪调查活动如何接受程序性规制？监察委员会调查活动涉及限制公民人身和财产等多项实际基本权利，必须在法治框架内作必要讨论。监察委员会调查活动强制措施涉及限制实际基本权利，应接受正当法律程序规制。

实有人权之提出或因即便有权利救济权[7]仍难确保凡宪法规定之基本权利均得以实现。【中文摘要】监察委员会调查活动涉及限制公民人身和财产等多项基本权利，必须在法治框架内作必要讨论。初查期间如果可以采取调查活动的12项措施，则初查与调查内容重合、调查无实际意义，且由于初查程序排除于司法程序之外，实质上因初查和调查的重合而亦将调查活动定位于行政权。由此党委和纪委对监察委员会是类似A←B←C结构的领导和被领导关系。

故我们始终认为，没有民主制度的进步，则法治的进步其实不过是一种虚幻的梦境。第37条规定，辩护律师可以与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

（二）监察委员会调查活动的属性和程序 1.调查活动的基本属性 监察委员会调查活动的性质究竟是行政调查权还是刑事侦查权，这将对调查活动的运行和规制问题产生重大影响。[33]对于职务违纪违法行为，有一种观点认为，行政检察乃法律监督重要内容之一，法律监督机关应督促纠正行政违法或不当行为[34]，若该观点无误，法律监督之对象可能涵盖监察委员会全部调查活动（甚至监督和处置职能）。

综上，留置可能涉及民法留置、留置盘查、行政拘留、监视居住、刑事拘留、逮捕、自由刑和双规共8种可能。有学者提出，应从明确内涵外延、规范实体审查条件、确保执行适用程序正当和保障公民私人权利救济实现等四个角度，最大限度地达到职务犯罪技术侦查措施适用与人权保障之平衡。

如果转隶，技术侦查措施应由公安机关执行。这说明，在办理职务类刑事案件中，司法审判乃人民法院之职权。（一）调查活动的审查批准 1.实体审查：调查措施的适用情形 我国《人民警察法》、《行政强制法》、《行政监察法》、《刑事诉讼法》以及有关法规规章和纪检委工作规定等，对各项调查侦查措施（尤其是强制措施），一般都规定了严格的适用情形。以《行政强制法》第25条为例，查封、扣押的最长期限是30日，情况复杂的经批准可延长30日。

这一原则后来从程序性正当法律程序发展到实质性正当法律程序。第三，从立法目的、原则和具体规则等三方面系统构建监察体制改革后职务案件调查活动的法律规制体系。

[6] 参见广州大学人权理论研究课题组：《中国特色社会主义人权理论体系论纲》，载《法学研究》2015年第2期。未来调查活动应更加注重客观性证据之收集，完善客观性证据审查模式。

《决定》表述是党的纪律检查委员会、监察委员会合署办公，似乎更倾向两个机构、合署办公。参见秦前红，石泽华：《监察委员会调查活动性质研究——以山西省第一案为研究对象》，载《学术界》2017年第6期。